Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Olsztynie

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 maja 2016 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie w VII Wydziale Karnym Odwoławczym

w składzie:

Przewodniczący: SSO Karol Radaszkiewicz

Sędziowie: SSO Dorota Lutostańska

SSO Zbigniew Paturalski (spr.)

Protokolant: st. sekr. sąd. Grzegorz Gładkojć

przy udziale Prokuratora Prokuratury Okręgowej Marii Kuleszy−Chaleckiej

po rozpoznaniu w dniu 5 maja 2016 r.

sprawy

R. C. syna W. i P. z d. S. ur. (...) w N.,

oskarżonego o przestępstwo z art. 230 § 1 kk i z art. 18 § 2 kk w zw. z art. 231 § 2 kk,

sprawy

P. J. syna J. i Ł. z d. M. ur. (...) w O.

oskarżonemu o przestępstwo z art. 231 § 2 kk

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora i obrońcę oskarżonego R. C.

od wyroku Sądu Rejonowego w Olsztynie

z dnia 7 grudnia 2015 r. sygn. akt II K 476/14

I.  zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy.

II.  obciąża oskarżonego R. C. kosztami procesu postępowania odwoławczego w 1/3 ich części, w tym opłatą w kwocie 1180 zł, zaś pozostałymi kosztami procesu postępowania odwoławczego obciąża Skarb Państwa.

VII Ka 159/16

UZASADNIENIE

Wyrokiem Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 7.12.2015 r. w sprawie o sygn. akt II K 476/14 oskarżony R. C. został uznany za winnego tego, że w okresie co najmniej od 16.09.2011 r. do 20.02.2012 r. w O. utwierdzając B. K. w przekonaniu o istnieniu wpływów w Urzędzie Miasta O., Miejskim Zarządzie (...)w O., w zamian za korzyść majątkową podjął się pośrednictwa w uzyskaniu pozytywnej decyzji Prezydenta O. o odroczeniu do stycznia 2012 r. płatności za nabycie przez (...) S.A. w trybie przetargu nieograniczonego nieruchomości położonej w O. przy ulicy (...) z dnia 16.09.2011 r. oraz uzyskaniu w dniu 1.12.2011 r. pozytywnej decyzji dyrektora Miejskiego Zarządu (...)w O. zezwalającej na wjazd na nieruchomość położoną w O. przy ulicy (...), będącą własnością (...) S.A., za co otrzymał w dniach 4.11.2011 r. i 20.02.2012 r. korzyść majątkową w łącznej kwocie 20 000 zł, tj. czynu z art. 230 § 1 kk i za to na mocy tego przepisu skazano go na karę 8 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie na podstawie art. 69 § 1 i § 2, art. 70 § 1 pkt 1 kk w zw. z art. 4 § 1 kk warunkowo zawieszono tytułem próby na okres 3 lat. Jednocześnie w oparciu o art. 33 § 2 kk wymierzono mu karę 100 dziennych stawek grzywny o wysokości jednej stawki w kwocie 50 zł.

Tym samym wyrokiem oskarżony R. C. został uniewinniony od popełnienia czynu z art. 18 § 2 kk w zw. z art. 231 § 2 kk, który miał polegać na tym, że w okresie od lipca 2011 r. do 29.11.2011 r. w O. nakłaniał P. J.Dyrektora Miejskiego Zarządu (...) w O., będącego osobą upoważnioną przez Gminę O. do realizacji projektu polegającego na przebudowie Placu (...) w O. przy ulicy (...), do niedopełnienia obowiązków jako funkcjonariusza publicznego, poprzez podpisanie przez niego Aneksu nr (...) do kontraktu nr (...) z dnia 30.04.2010 r. na realizację przebudowy Placu (...), w którym poświadczono nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne, a mianowicie przyczyn wydłużenia terminu robót, w celu uniknięcia zapłaty kar umownych przez Konsorcjum (...) SA i Przedsiębiorstwa (...), a następnie po uruchomieniu przez P. J. w dniu 30.09.2011 r. procedury naliczania kar umownych wobec (...) SA, nakłaniał go do odstąpienia od ich egzekwowania, w wyniku czego w dniu 29.11.2011 r. P. J. wydał decyzję o odstąpieniu do kontynuowania kar umownych pomimo nie zakończenia przez wykonawcę prac w terminie, co skutkowało uniknięciem zapłaty kar umownych w wysokości nie mniejszej niż 115 364, 34 zł przez Konsorcjum wykonujące prace budowlane za nieterminowe zakończenie robót, co stanowiło działanie na szkodę interesu publicznego.

Sąd Rejonowy uniewinnił również oskarżonego P. J. od popełnienia czynu z art. 231 § 2 kk polegającego na tym, że w okresie od bliżej nieustalonego dnia lipca 2011 r. do 29.11.2011 r. w O., będąc D. Miejskiego Zarządu (...)w O. jako osoba upoważniona przez Gminę O. do realizacji projektu polegającego na przebudowie Placu (...) w O. przy ulicy (...), nie dopełnił swoich obowiązków wynikających z Regulaminu Organizacyjnego, Statutu (...) i Kontraktu nr (...) z dnia 30.04.2010 r. w ten sposób, że poświadczył nieprawdę w Aneksie nr (...) z dnia 22.07.2011 r. do Kontraktu nr (...) z dnia 30.04.2010 r. na realizację przebudowy Placu (...) co do okoliczności mających znaczenie prawne, a mianowicie przyczyn wydłużenia terminu robót, w celu uniknięcia zapłaty kar przez Konsorcjum (...) SA i Przedsiębiorstwa (...), a następnie pomimo uruchomienia w dniu 30.09.2011 r. zgodnie z kontraktem wobec wykonawcy (...) S.A. procedury naliczania kar umownych, decyzją z dnia 29.11.2011 r. odstąpił od jej kontynuowania pomimo nie zakończenia przez wykonawcę prac w terminie, co skutkowało uniknięciem zapłaty kar w wysokości nie mniejszej niż 115 364,34 zł przez Konsorcjum wykonujące prace budowlane za nieterminowe zakończenie robót, działając tym samym na szkodę interesu publicznego i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez Spółkę (...) S.A.

Wyrok ten w części uniewinniającej obydwu oskarżonych zaskarżył prokurator zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na uznaniu, że zgromadzony materiał dowodowy nie potwierdził, iż oskarżeni C. i J. dopuścili zarzucanych im przestępstw, co skutkowało ich uniewinnieniem w zakresie czynów z punktu II i III. Wszechstronna i prawidłowa ocena przeprowadzonych dowodów, w tym treści rozmów zarejestrowanych w trakcie prowadzonej kontroli operacyjnej, zeznań świadków, dokumentacji dotyczącej przebudowy Placu (...) w O. i wyjaśnień obydwu oskarżonych prowadzi jednak do odmiennych wniosków i daje podstawy do uznania winy obydwu oskarżonych w zakresie czynów z punktów II i III. Prokurator podniósł także obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a mianowicie art. 4, 5, 7 i 410 kpk. Polegało to na nieuwzględnieniu przy wyrokowaniu całości materiału dowodowego zgromadzonego w tej sprawie, pominięcie istotnych dowodów wynikających z treści dokumentów i zarejestrowanych rozmów telefonicznych dających pełny obraz i okoliczności działania oskarżonych a przemawiających na ich niekorzyść. Prokurator zarzucił również Sądowi I instancji wybiórczą ocenę zeznań świadków, wyjaśnień oskarżonych i pozostałych dowodów, wbrew zasadom logiki i doświadczeniu życiowemu, uwzględnienie okoliczności przemawiających jedynie na korzyść oskarżonych przy pominięciu okoliczności dla nich niekorzystnych. W konsekwencji doprowadziło to do uniewinnienia P. J. od czynu z punktu III, a R. C. od czynu z punktu II aktu oskarżenia podczas, gdy obiektywna i całościowa analiza materiału dowodowego z wykorzystaniem możliwych do przeprowadzenia dowodów, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego pozwala na przyjęcie wniosku, że oskarżeni C. i J. dopuścili się czynów zarzucanych im aktem oskarżenia, co winno skutkować ich skazaniem za te czyny. Prokurator podniósł również obrazę przepisu postępowania w postaci art. 424 § 1 kpk mającą wpływ na treść wyroku, polegającą na ubogim opisie ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd I instancji zawartych w uzasadnieniu wyroku, nie wskazania oceny przeprowadzonych dowodów bez wyjaśnienia, które z nich uznał za udowodnione i dlaczego oparł się na jednych dowodach odrzucając inne.

Podnosząc te zarzuty prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Olsztynie.

Wyrok zaskarżył również obrońca oskarżonego R. C. w zakresie czynu z punktu I zarzucając obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść wyroku. Ta obraza dotyczy art. 424 § 1 pkt 1 kpk, która uniemożliwia prawidłową kontrolę apelacyjną przez Sąd Okręgowy, gdyż Sąd Rejonowy nie dopełnił obowiązku sporządzenia uzasadnienia w całości odnośnie czynu z punktu I. Naruszono również art. 4 i 7 kpk poprzez oparcie orzeczenia o winie oskarżonego tylko na dowodach obciążających z pominięciem dowodów dla niego korzystnych bez należytego uzasadnienia tego stanowiska. Doszło też do naruszenia art. 167 kpk poprzez zaniechanie dopuszczenia przez Sąd z urzędu dowodu w postaci opinii fonoskopijnej na okoliczność czy głos, który został nagrany w toku podsłuchu jest głosem oskarżonego. Obrońca podniósł następnie zarzut naruszenia art. 5 § 2 kpk poprzez rozstrzygnięcie wątpliwości, których nie usunięto w postępowaniu sądowym na niekorzyść oskarżonego. W ocenie skarżącego miała również miejsce obraza art. 6 w zw. z art. 370 § 1 kpk polegająca na rażącym naruszeniu prawa do obrony poprzez uniemożliwienie zadawania pytań świadkowi E.− (...) oraz bezzasadne uchylenie pytań przesłuchiwanym świadkom. Oprócz zarzutu naruszenia przepisów procedury karnej obrońca podniósł zarzut błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku i mający wpływ na jego treść, polegający na przyjęciu, że oskarżony dopuścił się czynu opisanego w punkcie I, pomimo poważnych wątpliwości w tym zakresie.

W związku z tym skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, względnie o jego zmianę i uniewinnienie oskarżonego od zarzutu opisanego w punkcie I.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora nie jest zasadna. Jej istota sprowadza się do odmiennej oceny tych samych dowodów, którymi dysponował Sąd Rejonowy ustalając określony stan faktyczny sprawy i stwierdzając, iż brak jest dowodów na popełnienie przez oskarżonych czynów zarzucanych im w punktach II i III aktu oskarżenia. W ocenie Sądu Okręgowego ta odmienna ocena dowodów zaprezentowana w apelacji nie jest jednak na tyle przekonywająca aby dać dostateczne podstawy do uznania oskarżonych za winnych popełnienia tych przestępstw, co obligowałoby sąd odwoławczy do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Sąd Okręgowy przy tym w pełni podziela ocenę dowodów dokonaną przez Sąd Rejonowy oraz ustalony w oparciu o tą ocenę stan faktyczny i wobec tego nie ma potrzeby ponownego szczegółowego przytaczania tych samych argumentów i okoliczności. Podniesione w apelacji liczne zarzuty wymagają jednak szczegółowego ustosunkowania się do nich.

Na wstępie niezbędne przypomnienie treści zarzutów stawianych obydwu oskarżonym (oskarżonemu J. w formie sprawczej a oskarżonemu C. w formie podżegania), które zostały sformułowane w oryginalny sposób. Mianowicie z ich treści wynika, że oskarżony J. w aneksie do umowy na przebudowę Placu (...) podał nieprawdziwe przyczyny przedłużenia tej umowy w celu uniknięcia zapłaty kar umownych przez Konsorcjum realizujące tą przebudowę. Taka teza jest zupełnie nielogiczna i całkowicie niezgodna z doświadczeniem życiowym. Prokurator w apelacji w ogóle nie wskazał dowodów świadczących o tym, że oskarżony J. w dacie podpisywania aneksu (22.07.2011 r.) miał pewność, czy też godził się na to (zamiar ewentualny), iż Konsorcjum realizujące przebudowę także w przedłużonym terminie (do 26.09.2011 r.) z jakichkolwiek przyczyn, w tym leżących po stronie wykonawcy, nie wywiąże się z umowy i tym samym będzie zmuszone uiścić określone kary umowne. Tej tezie aktu oskarżenia i powtarzanej następnie w uzasadnieniu apelacji (k. 5640−5641) przeczy też sama treść wspomnianego aneksu (k. 169). Aneks ten zawiera jedynie dwa punkty: w pierwszym z nich przedłużono realizację umowy do 29.09.2011 r. a w drugim określono, że tenże aneks wchodzi w życie z dniem 30.06.2011 r. Jak więc wynika z tych zapisów, to przyczyny przedłużenia realizacji kontraktu w tym dokumencie nie zostały w ogóle podane. W ocenie Sądu Okręgowego nie można wobec tego zarzucać osobom podpisującym tenże aneks (w tym oskarżonemu J.), że poświadczyły w nim nieprawdę co do przyczyn wydłużenia robót. Zaznaczyć przy tym trzeba, że kopia dokumentu z k. 170 nie jest integralną częścią wspomnianego powyżej aneksu, co jednoznacznie wynika z umieszczonego na nim jedynie podpisu oskarżonego J. i przy braku podpisów pozostałych stron kontraktu, jak to jest na samym aneksie. Nie ma przy tym żadnych podstaw do odmówienia wiarygodności jego wyjaśnieniom, że tenże dokument sporządził dla własnych potrzeb, w celu pisemnego utrwalenia problemów związanych z przebudową Placu (...) (k. 3821 i 5565).

W uzasadnieniu apelacji (k. 5640−5641) prokurator jako dowody świadczące o poświadczeniu nieprawdy co do przyczyn przedłużenia terminu robót wskazuje: dużą ilość połączeń telefonicznych pomiędzy oskarżonymi C. i J. w okresie po podpisaniu aneksu nr (...) a datą odstąpienia od naliczania, treść zarejestrowanych przez organy ścigania rozmów pomiędzy nimi i innymi osobami, dokumentacje budowlaną R. C., zeznania świadków, zwłaszcza A. R., stenogramu narady w dniu 5.07.2011 r.

Odnosząc się do tych argumentów stwierdzić trzeba, że są bardzo ogólnikowe, a tym samym nie sposób się do nich odnieść. Prokurator nie wskazuje bowiem, w której z nagranych rozmów ci dwaj oskarżeni mówią o innych powodach przedłużenia umowy na roboty budowlane, aniżeli te rzeczywiste wynikające z procesu inwestycyjnego. W toku rozprawy w obecności autora aktu oskarżenia i jednocześnie apelacji, na jego wniosek odtworzono kilkadziesiąt tych rozmów (k. 5495−5497). W żadnej z nich nie uczestniczył oskarżony J.. Nie wiadomo zatem na które dokładnie rozmowy, także te znajdujące się w niejawnej części akt prokurator się powołuje w apelacji, jako dowody świadczące o przestępczej zmowie obydwu oskarżonych. Sama ilość rozmów o niczym jeszcze nie świadczy. Należy przy tym pamiętać, że w tym czasie firma oskarżonego C. była głównym wykonawcą przedmiotowej przebudowy, jako podwykonawca Konsorcjum i siłą rzeczy miały miejsce częste kontakty z inwestorem reprezentowanym przez oskarżonego J.. Jak przy tym też wynika z wyjaśnień P. J., te częste kontaktowanie się z nim R. C. wynikały też z jego licznych interwencji o jak najszybsze uiszczenie należności za wykonywanie poszczególnych robót.

Z kolei treść zeznań świadka A. R., wbrew tezom apelacji, wręcz potwierdza wiarygodność wyjaśnień oskarżonego J. co do faktycznych przyczyn przedłużenia aneksem nr (...) terminu przebudowy Placu (...) (k. 5324−5326 oraz zawarte w części niejawnej akt sprawy).

Podobnie też należy ocenić treść stenogramu narady z dnia 5.07.2011 r. (k. 4029−4052). Wynika z niego jednoznacznie, że niezbędne było przedłużenie aneksem terminu zakończenia przebudowy tego Placu, głównie z powodu zmian wprowadzonych przez m. in. autora koncepcji tej przebudowy J. M. w stosunku do pierwotnego projektu. Zwraca przy tym uwagę to, że reprezentujący inwestora oskarżony J. i jego zastępca Z. G. naciskali na jak najkrótszy termin zakończenia robót, najlepiej do 25.08.2011 r. (k. 4044, 4048−4049). Nie ukrywali przy tym, że ten termin traktują jako formę nacisku, dopingu wykonawcy do jego maksymalnej mobilizacji. Tylko w przypadku rzeczywistych opóźnień związanych m. in. dostawą zamówionych przez wykonawcę materiałów dopuszczali oni późniejszą zmianę daty zakończenia przebudowy w aneksie na 25 lub 30.09.2011 r.

W tym zakresie Sąd Okręgowy w pełni podziela ustalenia Sądu Rejonowego dotyczące powodów przedłużenia terminu zakończenia przebudowy Placu (...), szczegółowo przytoczonych w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku i wskazanie tych dowodów, które były podstawą takich ustaleń (k. 5616 odwr.−5618). Na tle wyjaśnień P. J. nie ulega przy tym wątpliwości, że oskarżony C. bardzo mocno nalegał na podpisanie aneksu nr (...) grożąc mu zwolnieniem z pracy. Jak sam przyznał tenże oskarżony, tego rodzaju presja nie wpłynęła jednak decydująco na podjęcie decyzji o przedłużeniu terminu przebudowy (k. 4018−4021).

Natomiast ma rację prokurator podnosząc, że pierwotnie w aneksie nr (...) jako datę zakończenia przebudowy wskazano 25.08.2011 r. Nie ulega też najmniejszej wątpliwości, że przedłużenie tego terminu o kolejny miesiąc, czyli na 26.09.2011 r. było działaniem na korzyść głównego podwykonawcy, czyli firmy oskarżonego C.. Rzecz jednak w tym, czy taka zmiana terminu była uzasadniona realną sytuacją na placu budowy. W świetle poczynionych przez Sąd Rejonowy ustaleń, które Sąd Okręgowy w pełni podziela, nie ulega wątpliwości, że w żadnym wypadku w pierwotnym terminie obowiązywania aneksu nr (...) przebudowa Placu (...) nie zakończyłaby się. Za taką ocenę przemawia też to, że nawet w przedłużonym do 26.09.2011 r. terminie Konsorcjum budowlane nie wywiązało się z przyjętych zobowiązań. Prokurator przy tym zdaje się pomijać fakt uprawomocnienia się dopiero dnia 6.10.2011 r. decyzji Wydziału (...) Urzędu Miasta w O. w sprawie zezwolenia na usunięcie 2 drzew z terenu przebudowy, a wiec już po upływie terminu zakończenia robót przewidzianego w aneksie nr (...). Dopiero wówczas firma oskarżonego C. mogła dokończyć remont Placu (...) w określonym miejscu (do 13.10.2011 r.), bez czego przecież nie można było dokonać formalnego odbioru całej inwestycji (k. 3672 i 3703). Jest przy tym bezsporne, że konieczność tej wycinki drzew wynikła dopiero w trakcie realizacji inwestycji i nie była przewidziana na etapie sporządzania projektu.

Prokurator na dowód, że oskarżony J. podejmując decyzje w zakresie przebudowy działał z inicjatywy i po myśli współoskarżonego, a nie na podstawie obiektywnych przyczyn, wskazuje w apelacji określone zarejestrowane telefoniczne rozmowy i zeznania A. R. (k. 5644). Nie przytacza jednak żadnej treści z tych dowodów, które miałyby świadczyć o przestępczej zmowie obydwu oskarżonych, co niewątpliwie bardzo utrudnia ocenę tak ogólnie sformułowanego zarzutu. Nie naruszając zasad ochrony niejawnej części akt tej sprawy stwierdzić należy, iż żadna z tych rozmów zamieszczonych w tej części akt (nr 584, 1940, 1355, 1522 i 1945) nie jest bowiem w istocie bezpośrednio związana z zarzutami stawianymi obydwu oskarżonym i dotyczą one innych tematów. Pozostałe rozmowy przytoczone w apelacji są dowodami jawnymi, były odtwarzane w toku rozprawy i nie dotyczą przebudowy Placu (...). Były to rozmowy pomiędzy oskarżonym C. i świadkiem B. K.. W rozmowie nr (...) oskarżony C. informuje świadka B. K., że spotkał się z Prezydentem Miasta w sprawie nieruchomości nabytych przez tego świadka. Tego samego też dotyczyła rozmowa nr (...) i (...). Natomiast w rozmowie nr (...) oskarżony C. kwestionował zasadność żądania kar umownym przez inwestora.

Z całą pewnością treść tych rozmów nie wskazuje na to, ażeby oskarżony C. nakłaniał oskarżonego J. do zawarcia aneksu nr (...) z innych niż obiektywnych przyczyn uniemożliwiających zakończenie przebudowy w pierwotnym terminie i tenże oskarżony na to przystał.

Uważna analiza całości apelacji prokuratora wskazuje na to, że w istocie nie tyle kwestionuje on istnienie obiektywnych okoliczności skutkujących przedłużeniem umowy na przebudowę Placu, ile podważa on zasadność odstąpienia przez oskarżonego J. od naliczenia Konsorcjum kar umownych za zrealizowanie inwestycji po terminie wynikającym z aneksu nr (...), do czego miał go nakłaniać współoskarżony. Za tym też przemawia sposób ustalenia wysokości szkody związanej z zaniechaniem naliczania kar umownych liczonych od dnia 30.09.2011 r. (uruchomienie procedury przez oskarżonego J.) do dnia 29.11.2011 r. (odstąpienie od naliczania kar przez tego oskarżonego). Przecież gdyby oskarżyciel publiczny uważał, że przedłużenie przebudowy do 26.09.2011 r. aneksem nr (...) było de facto fikcyjne, to logiczne byłoby liczenie szkody związanej z naliczaniem kar umownych od dnia 1.07.2011 r. gdyż ta inwestycja powinna być zakończona 30.06.2011 r.

W ocenie Sądu Okręgowego apelacja prokuratora odnosząca się do tej części stawianych obydwu oskarżonym zarzutów, również nie zasługuje na uwzględnienie. W sprawie tej jest bezsporne to, że w przedłużonym terminie do dnia 26.09.2016 r. inwestycja nie została w całości zakończona, gdyż wykonawca oczekiwał na uprawomocnienie się decyzji o zgodzie na wycinkę drzew, co nastąpiło dopiero 6.10.2011 r. (vide dowody wskazane powyżej). Podkreślić przy tym trzeba, że wykonawca z wnioskiem o zgodę na wycinkę drzew wystąpił 26.08.2011 r., a więc na miesiąc przed upływem przedłużonego terminu na zakończenie przebudowy placu (k. 5196−5197). Nie do przyjęcia jest pogląd zaprezentowany w apelacji (k. 5643), że członkowie Konsorcjum w dniu 25.09.2011 r. zawarli pomiędzy sobą aneks nr (...) przedłużający firmie oskarżonego C. termin do dokończenia robót do dnia 13.10.2011 r., gdyż byli oni przekonani o braku jakichkolwiek konsekwencji ze strony inwestora za nieterminowe wywiązanie się z kontraktu. Ten aneks był spowodowany wyłącznie tym, że brakowało prawomocnej zgody na wycięcie drzew, a bez tego nie można było dokończyć przebudowy i przystąpić do czynności odbioru i przekazania zamawiającemu zrealizowanej inwestycji. Przecież w dniu zawierania aneksu nie została jeszcze uruchomiona procedura naliczania kar umownych, co miało miejsce dopiero 30.09.2011 r. i to nie z własnej inicjatywy oskarżonego J., lecz na wniosek Inżyniera Kontraktu, którego reprezentował świadek M. W.. Podkreślić przy tym trzeba, że taka procedura jest uruchamiana poniekąd automatycznie w związku z przekroczeniem umownego terminu wyznaczonego na zrealizowanie inwestycji. Nie można w związku z tym tego faktu nadmiernie przeceniać, gdyż zasadnicze znaczenie dla żądania kar umownych ma to, czy to przekroczenie terminu określonego w aneksie nr (...) było zawinione przez wykonawcę przebudowy, czy też zaistniało z przyczyn od niego niezależnych.

W tym zakresie ustalenia Sądu Rejonowego należy ocenić jako w pełni prawidłowe. W istocie bowiem to opóźnienie było spowodowane oczekiwaniem na uzyskanie prawomocnej zgody na wycinkę drzew i dokończenie następnie w tym miejscu Placu (...) remontu chodnika, skarpy i innych. Wprawdzie tak decyzja leżała również w gestii samorządu O., lecz innej jednostki nie podlegającej oskarżonemu J.. Zauważyć przy tym trzeba, że konieczność usunięcia drzew, jak i wiele innych dodatkowych robót wynikła dopiero w trakcie realizacji inwestycji w toku narady roboczej w dniu 24.08.2011 r. (vide k. 5196 odwr.). Takie sytuacje przecież są na porządku dziennym w trakcie wykonywania inwestycji budowlanych w centrach miast. W swojej apelacji prokurator w ogóle pomija ten aspekt sprawy, podobnie jak treść protokołu technicznego odbioru robót (k. 239−241). Dokument ten ma zasadnicze znaczenie w tej sprawie w kontekście postawionych oskarżonym zarzutów związanych z karami umownymi. Z tego protokołu jednoznacznie wynika, że przedstawiciele stron kontraktu przy udziale członków Zespołu Inżyniera Kontraktu uznali przekroczenie o 17 dni wyznaczonego aneksem nr (...) terminu na zrealizowanie inwestycji, za niezależne od stron tego kontraktu. Pod tym dokumentem bez żadnych zastrzeżeń podpisał się także świadek M. W. będący kierownikiem zespołu Inżyniera Kontraktu. Jest to o tyle istotne, że to na pewne jego zeznania powołuje się w apelacji prokurator. Są to zeznania z k. 3989−3991, z których wynika, że świadek ten nie widział podstaw do odstąpienia obciążenia wykonawcy karami umownymi. Prokurator pomija przy tym jednak treść innych zeznań tego świadka wskazującego na przyczyny opóźnienia realizacji inwestycji takie jak: niekorzystna pogoda na początku prac (k. 2268−2269), konieczność wykonania dodatkowych prac, w tym w ostatnim momencie powstała kwestia wycinki drzew (k. 2269−2272), konieczność wystąpienia o zamienne pozwolenie budowlane (k. 5307 odwr.). Niezależnie od tych obiektywnych trudności, bez wątpienia do przedłużenia się realizacji tej przebudowy przyczyniła się też pewna opieszałość w początkowych fazach prac wykonawcy, najpierw samodzielnie firmy (...) a później głównego podwykonawcy firmy (...). Rzecz jednak w tym, że nie da się tego precyzyjnie rozdzielić i w tej sprawie, w związku z treścią zarzutów z aktu oskarżenia, nie ma to istotnego znaczenia.

Zawarte w apelacji twierdzenia, że jakoby oskarżony C. nakłaniał P. J. do niezasadnego odstąpienia od naliczania kar, są jedynie polemiką z ustaleniami Sądu Rejonowego. Prokurator na poparcie tego poglądu nie wskazuje jednak treści konkretnych dowodów i odwołuje się jedynie do dużej ilości połączeń telefonicznych i prób połączeń telefonicznych pomiędzy tymi dwoma oskarżonymi, treści zarejestrowanych rozmów telefonicznych oraz innych dowodów (k. 5639−5640). Do tak ogólnie sformułowanych stwierdzeń nie sposób się merytorycznie odnieść. Brak jest bowiem jednoznacznego wskazania jaka to treść i z której zarejestrowanej rozmowy świadczy o przestępczym działaniu któregoś z oskarżonych, czy też obydwu. Takie też okoliczności nie wynikają w szczególności z treści 37 zarejestrowanych rozmów telefonicznych odtwarzanych w toku rozprawy w I instancji (k. 5495−5497 i płyta z k. 5478).

W ocenie Sądu Okręgowego sama ilość rozmów telefonicznych, czy też prób ich podjęcia o niczym jeszcze nie świadczy. Trzeba bowiem pamiętać, że prowadzenie przebudowy placu generujące określone problemu siłą rzeczy powodowało konieczność wielu kontaktów pomiędzy inwestorem (oskarżony J.) a wykonawcą (oskarżony C.).

Nie do przyjęcia jest też ogólne przywołanie zeznań świadka A. R., bez wskazania konkretnej treści jego relacji, jako dowodu świadczącego o przestępczym współdziałaniu obydwu oskarżonych. Jedyną konkretną wypowiedzią tego świadka jest powtórzenie przez niego zapewnienia R. C. o tym, że kar umownych na pewno nie będzie.

Ma natomiast rację prokurator wskazując w apelacji na treść pierwszych wyjaśnień oskarżonego J. składanych w toku śledztwa mówiących o tym, że współoskarżony sugerował mu zwolnieniem z pracy, jeśli nie odstąpi od naliczania kar umownych za nieterminowe wywiązanie się z kontraktu (k. 3820−3821). Tenże sam oskarżony jeszcze w toku postępowania przygotowawczego z własnej inicjatywy zgłosił się do prokuratury (k.4009) w celu sprecyzowania swoich wcześniejszych wyjaśnień. Podał wówczas m. in., że presja ze strony R. C. miała miejsce jedynie na etapie podpisywania aneksu nr (...), a nie w toku postępowania związanego z naliczaniem kar umownych (k. 4021). W ocenie Sądu Okręgowego brak jest jakichkolwiek podstaw, aby podważyć te wyjaśnienia oskarżonego J..

Prawidłowo zatem Sąd Rejonowy ustalił, że odstąpienie przez P. J. od naliczania kar umownych wobec wykonawcy było jego samodzielną decyzją w odpowiedzi na oficjalne pisemne wystąpienie tegoż wykonawcy reprezentowanego przez świadka J. N., wskazującego na przyczyny nie zakończenia remontu placu w terminie wyznaczonego aneksem nr (...). Zaistnienie tych okoliczności stosownym wpisem na tym piśmie potwierdził Kierownik Zespołu Inżyniera Kontraktu świadek M. W. (k. 2070). W świetle tego dokumentu oraz zapisów w protokole technicznego odbioru robót nie ulega najmniejszych wątpliwości, że decyzja oskarżonego J. o odstąpieniu od naliczania kar umownych była uzasadniona merytorycznie realiami przedmiotowej inwestycji. Jak sam podkreślał ten oskarżony, R. C. zabiegał przy tym o anulowanie kar w mocno męskich rozmowach, co jednak nie miało wpływu na podjęcie przez niego formalnych decyzji (k. 5065).

Już na marginesie treści zawartych w tej apelacji podnieść trzeba, że Sąd Rejonowy w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku wskazuje na 11.11.2011 r. nie tyle jako datę końcową wiążącego strony kontraktu, ile na zakończenie remontu i oddania Placu (...) do użytku przed tą datą. Na tym bowiem Placu miały mieć miejsce uroczystości związane ze Świętem 11 Listopada. Wynika to nie tylko z wyjaśnień oskarżonego J., lecz również z zeznań świadków P. G. − Prezydenta Miasta i B. S. − ówczesnego Wiceprezydenta Miasta.

Ma natomiast rację prokurator dowodząc w apelacji, że samo odstąpienie od naliczania kar umownych bez wątpienia było działaniem przysparzającym określoną korzyść majątkową Konsorcjum wykonawców, gdyż nie zmniejszało to ich aktywów finansowych. W tym zakresie Sąd Rejonowy ewidentnie myli się. Miałoby to jednak znaczenie tylko w sytuacji ustalenia, że odstąpienie przez oskarżonego J. od kar umownych nie było uzasadnione merytorycznie.

W podsumowaniu stwierdzić zatem należy, że apelacja prokuratora nie przedstawiła takich okoliczności i argumentów, które dawałyby podstawę do uchylenia wyroku wydanego przez Sąd Rejonowy i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w I instancji.

Apelacja obrońcy oskarżonego R. C. także nie jest zasadna. Przedstawione w niej argumenty są chybione i są w istocie jedynie próbą odmiennej oceny tych samych dowodów, które miał na uwadze Sąd Rejonowy.

Nie można się zgodzić z twierdzeniem obrońcy, że w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku zabrakło odniesienia się do umorzenia przez prokuratora śledztwa przeciwko świadkowi B. K. o czyn z art. 230a § 1 kk wobec ustalenia, że nie popełnił on takiego czynu. Taka decyzja ma stać w sprzeczności z treścią wyroku Sądu uznającego oskarżonego za winnego popełnienia czynu praktycznie tożsamego z czynem zarzucanym temu świadkowi na etapie postępowania przygotowawczego, co w domyśle miałoby uwolnić oskarżonego C. od winy.

Z tym poglądem nie sposób zgodzić się. Sąd nie jest bowiem związany rozstrzygnięciem prokuratora w zakresie odpowiedzialności karnej innej osoby zwłaszcza, że nie jest to taki sam czyn, lecz inny czyn, chociaż pozostający w ścisłym związku z czynem zarzucanym R. C.. Nadto, Sąd Rejonowy przyjął w opisie czynu, że oskarżony C. nie powoływał się na wpływy, lecz utwierdzał B. K. w przekonaniu o istnieniu wpływów. Jest to jedna z alternatywnych czynności wykonawczych popełnienia czynu z art. 230 § 1 kk, którą można porównać do swego rodzaju oszustwa. Opis czynu przypisanego przez Sąd oskarżonemu, wbrew twierdzeniom obrońcy, nie jest wobec tego praktycznie tożsamy z opisem czynu zarzucanego B. K. w postępowaniu przygotowawczym.

Nie ma można zgodzić się z zarzutem obrońcy, że nie wiadomo jak ustalił Sąd Rejonowy fakt antydatowania umowy o doradztwo pomiędzy R. C. a B. K.. Ta okoliczność wprost wynika z prawidłowej analizy zarejestrowanych rozmów telefonicznych pomiędzy tymi dwoma osobami, zaś treść najistotniejszych z nich została opisana w pisemnych motywach wyroku na karcie 5022. Pierwsza z tych rozmów o numerze (...) miała miejsce 16.08.2011 r. (k. 5469). W tej właśnie rozmowie po raz pierwszy oskarżony C. zapewnia B. K., że spotkał się z Prezydentem O. w sprawie wjazdu na nieruchomość położoną w O. przy ulicy (...). Z kolei w rozmowie nr (...) z dnia 14.10.2011 r. (k. 5470) B. K. m. in. informuje oskarżonego C. o wysłaniu mu projektu umowy o doradztwo, zaś 4.11.2011 r. tenże oskarżony zwraca się mailowo o przesłanie zaliczki 10 000 zł w związku z umową o doradztwo inwestycyjne. (k. 3278). Porównując powyższe daty z datą figurującą na przedmiotowej umowie, tj. 22.08.2011 r. (k. 3377) ma w pełni rację Sąd Rejonowy ustalając, że umowa o doradztwo była antydatowana i była zawarta faktycznie w listopadzie 2011 r., a z całą pewnością po dniu 14.10.2011 r. Takie antydatowanie przemawia za fikcyjnością tej umowy. Za takim ustaleniem Sądu I instancji przemawia też to, że w jakichkolwiek kontaktach z przedstawicielami samorządu (...)oskarżony C. nie przedstawiał się jako oficjalny doradca lub pełnomocnik firm świadka K. i posługując się przy tym tą umową, co wynika jednoznacznie z zeznań świadków oraz wyjaśnień współoskarżonego. Nie stanowi bowiem przestępstwa płatnej protekcji prowadzenie cudzych spraw w instytucji samorządowej, jeśli otrzymana za to korzyść majątkowa (w tej sprawie pieniądze) stanowi wynagrodzenie za taką pracę, a nie za wykorzystanie wpływów w danym samorządzie (vide: Komentarz do art. 230 kk, teza 13, pod redakcją Andrzeja Zolla Zakamycze 1999 r.).

W tych okolicznościach należy uznać, że zawarcie pisemnej umowy o doradztwo w ocenie Sądu Okręgowego miało na celu jedynie nadać pozory legalności przepływom pieniędzy z firmy świadka K. na rzecz firmy oskarżonego C., który w rozmowie z dnia 14.10.2011 r. wręcz domagał się pieniędzy, a nie pisemnej umowy.

Przy takich ustaleniach Sądu I instancji, które Sąd Okręgowy w pełni podziela, odnoszenie się do dalszych treści zawartych w apelacji obrońcy nie jest konieczne. Chodzi tu o te jej fragmenty, w których jest mowa o tym, że w ostateczności B. K. uzyskał kilkukrotne odroczenie terminu płatności za zakupioną od samorządu nieruchomość w O. przy ulicy (...) i uzyskał pozytywną decyzję od współoskarżonego zezwalającą na zbudowanie wjazdu z ulicy (...) na nieruchomość zakupioną dla celów zbudowania sklepu jednej z sieci handlowych. Wobec tego w ocenie obrońcy starania R. C. o uzyskanie takich decyzji, aczkolwiek nie wymienia się w apelacji jakie to konkretne czynności miał on podejmować, nie stanowią naruszenia prawa.

Dla oceny tej argumentacji podnieść trzeba, że przestępstwo z art. 230 kk jest przestępstwem formalnym, bezskutkowym i jest dokonane z chwilą zawarcia porozumienia pomiędzy osobą oferującą swoje pośrednictwo w danej instytucji (oskarżonym C.) a osobą zainteresowaną w załatwieniu jej spraw i gotową świadczyć w zamian korzyść, którą w tej sprawie są pieniądze (B. K.).

Nie ma wobec tego znaczenia dla zaistnienia przestępstwa z art. 230 § 1 kk to, czy B. K. osiągnął ostatecznie swój cel biznesowy, czy też nie, bądź to wskutek własnych działań, bądź to wskutek jakichkolwiek działań oskarżonego.

Z treści zarejestrowanych rozmów telefonicznych jednoznacznie wynika, że R. C. podjął się uzyskania pozytywnych decyzji, o których jest mowa w opisie czynu I aktu oskarżenia w zamian za korzyść majątkową, którą faktycznie otrzymał. Słusznie też Sąd Rejonowy przyjął w wyroku, że oskarżony ten nie tyle powoływał się na wpływy w samorządzie O., ile utwierdzał B. K. w przekonaniu o istnieniu wpływów w wymienionych w wyroku instytucjach samorządowych.

Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut obrońcy o rażącym naruszeniu prawa do obrony poprzez uniemożliwienie lub uchylanie pytań zadawanych świadkom. Nie wskazał jednak on jakie to pytania i którym świadkom miały być one zadane, jakie kwestie zamierzał w ten sposób obrońca wyjaśnić. Przy tak bardzo ogólnie sformułowanym zarzucie nie sposób merytorycznie się wypowiedzieć w ramach instancyjnej kontroli zaskarżonego wyroku. Konkretnie wskazuje się tylko na przesłuchanie świadka H. E.− (...) (k. 5323−5324). Faktycznie taki fakt miał miejsce i nie sposób nie zgodzić się ze stanowiskiem Sądu Rejonowego, skoro pytania dotyczyły przebiegu procesu o zapłatę pomiędzy (...) a firmą (...) za wykonane roboty dodatkowe przy przebudowie Placu (...). Przedmiot tamtego procesu nie ma jednak istotnego związku z treścią zarzutów stawianych oskarżonym w tej sprawie.

Zawarty w apelacji zarzut naruszenia art. 167 kpk poprzez nie przeprowadzenie z urzędu dowodu z opinii fonoskopijnej na okoliczność tego, czy głos nagrany w ramach podsłuchów jest głosem oskarżonego, należy ocenić jako całkowicie niezasadny. Podnieść bowiem trzeba, że w obecności obydwu oskarżonych i ich obrońców oraz świadka B. K. na rozprawie było odtwarzanych kilkadziesiąt nagrań będących dowodami w tej sprawie. Po odtworzeniu kolejnych nagrań zarówno ten świadek jak i oskarżony C. wypowiadali się na temat treści poszczególnych nagrań. Wypowiedzi tego oskarżonego jednoznacznie wskazują na to, że to m. in. jego głos jest na tych nagraniach. W żadnym momencie tamtej rozprawy, jak również do końca procesu ani on, ani też obecny przy tej czynności jego obrońca, nie kwestionowali tego faktu. Nie wiadomo wobec tego skąd dopiero w trakcie sporządzania apelacji pojawiły się u obrońcy wątpliwości dotyczące tożsamości osób, których głosy zostały zarejestrowane w dowodowych nagraniach. W ocenie Sądu Okręgowego taki zarzut apelacji należy uznać za gołosłowny.

W obydwu apelacjach strony podniosły również zarzut naruszenia art. 424 § 1 kpk czyniąc z tego zarzutu jedną z podstaw do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Niewątpliwie uzasadnienie sporządzone przez Sąd Rejonowy nie należy do wzorcowych, tym nie mniej pozwala ono na dokonania kontroli instancyjnej przez sąd odwoławczy w kontekście stawianych zarzutów przez skarżące się strony, chociaż jest to w pewnym stopniu utrudnione. Sąd ten bowiem jednoznacznie wskazał dowody, na których odparł swoje orzeczenie, omówił treść tych dowodów i dokonał ich oceny, aczkolwiek nie w całości i nader lakonicznie. W wyniku nowelizacji procedury karnej w ustawie z 20.02.2015 r., która weszła w życie 1.07.2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 396), wprowadzono przepis art. 455a kpk, który uniemożliwia uchylenie wyroku z tego powodu, że jego uzasadnienie nie spełnia wymogów z art. 424 kpk. Skarżący nie może zatem skutecznie postawić zarzutu naruszenia tego przepisu, chociaż oczywiście może powiązać inne zarzuty odwoławcze z treścią uzasadnienia w celu jedynie wzmocnienia argumentacji w zakresie wadliwości wydanego w I instancji wyroku. W ten właśnie sposób Sąd Okręgowy oceniał zarzutu stron związane z naruszeniem art. 424 § 1 kpk. Kontrola zaskarżonego wyroku nie jest zatem dokonywana na podstawie sporządzanego w I instancji uzasadnienia, lecz jest ona dokonywana z perspektywy zgromadzonego materiału dowodowego i podstaw do jego uchylenia lub zmiany określonych w art. 438 i art. 439 § 1 kpk.

W podsumowaniu stwierdzić należy, że obie wniesione apelacje nie przedstawiły takich okoliczności i argumentów, które mogłyby podważyć prawidłowość wydanego przez Sąd Rejonowy wyroku i dlatego na podstawie art. 437 § 1 kpk został on utrzymany w mocy.

O kosztach procesu dotyczącego uniewinniającej części zaskarżonego wyroku orzeczono w oparciu o art. 636 § 1 kpk. Natomiast oskarżony C. z mocy art. 636 § 1 w zw. z art. 633 i art. 627 kpk został obciążony kosztami sądowymi w 1/3, gdyż co do niego został utrzymany w mocy wyrok skazujący za 1 z 3 czynów rozpoznawanych w tej sprawie.