Portal Orzeczeń Sądu Okręgowego w Olsztynie

UZASADNIENIE

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : (...) Spółka z o.o w W., (...) S.A w W., (...) S.A w W. , w postępowaniu prowadzonym przez Gminę O. o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa linii tramwajowej w O., przy udziale wykonawcy (...) Budownictwo Spółka z o.o w W. , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz wykonawcy (...) S.A w K. , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

wyrokiem z dnia 30 września 2020r. w sprawie o sygn. akt KIO 2095/20 orzekła :

1.uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu – Gminie O. w O.-unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postepowania wykonawcy (...) S.A w K. i uznanie jego oferty za odrzuconą i dokonanie ponownej oceny ofert;

2.kosztami postępowania obciążyła wykonawcę (...) S.A w K. i:

2.1 zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000zł. uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (...) Spółka z o.o w W., (...) S.A w W., (...) S.A w W. tytułem wpisu od odwołania;

2.2 zasądziła od wykonawcy (...) S.A w K. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (...) Spółka z o.o w W., (...) S.A w W., (...) S.A w W. kwotę 23.600zł. stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Od powyższego wyroku skargę wniósł wykonawca (...) S.A w K. , zaskarżając przedmiotowe orzeczenie w całości.

Wyrokowi temu skarżący zarzucił :

1.Brak rozpoznania istoty sprawy z uwagi na :

A. fakt pozostawienia bez rozpoznania przez Izbę okoliczności świadczących, że wnoszący skargę wykonał prace polegające na przebudowie obiektu mostowego położonego nad rzeką D. w km 71.327, a tym samym spełnienia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt.2.1 lit.c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, podczas gdy spełnienie przez wnoszącego skargę warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt.2.1 lit.c) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia świadczy o braku spełnienia jednej z przesłanek, o których mowa w art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p tj. przesłanki istotnego wpływu nieprawdziwych informacji na decyzje zamawiającego, co uniemożliwia zastosowanie art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p, a tym samym wykluczenie skarżącego z postępowania o udzielenie zamówienia

oraz z najdalej idącej ostrożności procesowej, Sąd doszedł do wniosku, iż Izba uwzględniła nie tylko zarzut naruszenia art.24 ust. 1 pkt.17 p.z.p

B. brak rozpatrzenia przez Izbę zarzutów opisanych w odwołaniu, poza zarzutem art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p podczas gdy, w sytuacji gdyby doszło do ich rozpoznania konieczne stałoby się ich oddalenie.

2.Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

A. art.196 ust.4 p.z.p sprowadzające się do lakonicznego uzasadnienia wyroku, bez odniesienia się do dowodów przedstawionych przez skarżącego, bez wskazania tym samym przyczyn dla których (jeżeli nie byłyby uwzględnione) odmówiono ich uwzględnienia, w tym bez wskazania prawidłowego modelu postępowania wedle którego powinna być badana należyta staranność, jak i bez odniesienia się przez Izbę w jaki sposób osoby odpowiedzialne w odczuciu I. do dochowania należytej staranności jej nie dochowały (nie odniesienie się w tym zakresie w szczególności do – stanowiących dowód w sprawie- wyjaśnień skarżącego z dnia 22 września 2020r.) czy też braku wskazania przez Izbę na czym polegała niedbałość w działaniach osób zaangażowanych w postepowaniu po stronie skarżącego (samego skarżącego)

co negatywnie wpływa na możliwość przeprowadzenia w ramach postępowania skargowego kontroli zaskarżonego orzeczenia, wpływając również na możliwość odniesienia się przez skarżącego do tak wydanego wyroku;

B. art.190 ust.7 w zw. z art.233 & 1 k.p.c przez dokonanie wybiórczej i niepełnej oceny materiału dowodowego tj. braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, w tym w szczególności wyjaśnień skarżącego z dnia 22 września 2020r. wraz z załączonymi do nich dokumentami, jak i dowodów załączonych do pisma skarżącego z dnia 25 września w zakresie tzw. części niejawnej, podczas gdy w sytuacji wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego Izba winna dojść do wniosku, że nie doszło w niniejszej sprawie do niedbalstwa,

-ewentualnie przez wyprowadzenie z ww. dokumentów wniosku niezgodnego z zasadami logicznego rozumowania, jak i z zasadami doświadczenia życiowego, to jest wniosku, że w niniejszej sprawie doszło do niedbalstwa (tj. brak ustalenia, że osobom uczestniczącym w złożeniu wykazu robót do zamawiającego, w ramach którego to miało miejsce przedstawienie informacji nieodpowiadających prawdzie, nie można przypisać, w ramach ich czynności, niestarannego działania, to jest nie można mówić o niedochowaniu należytej staranności przez skarżącego),

-jak i przez wyprowadzenie wniosku, o którym mowa w powyższym akapicie bez dokonania jakiejkolwiek oceny działania ww. osób, w tym osoby reprezentującej skarżącego, i ustalenie, bez dokonania wymaganej oceny i odniesienia się do zebranego materiału dowodowego, w szczególności wyjaśnień skarżącego z dnia 22 września 2020r. wraz z załączonymi dokumentami, że po stronie skarżącego (w tym osoby uprawnionej do jej reprezentowania) doszło do niedbałości (tj. braku dochowania należytej), co świadczy o dowolności oceny dokonanej przez Izbę, jak i braku wszechstronnego rozważenia sprawy

co też doprowadziło Izbę do uwzględnienia odwołania i zastosowania art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p

C.art.190 ust.1 p.z.p przez uznanie, że w niniejszej sprawie doszło do niedbalstwa mimo, iż przeciwnik skargi nie przedstawił żadnych dowodów na tą okoliczność, twierdząc, że doszło do celowego działania ze strony skarżącego

co też doprowadziło Izbę do uwzględnienia odwołania i zastosowania art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p.

3.Naruszenia przepisów prawa materialnego, a to:

A.art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p przez błędną jego wykładnię, pomijająca ratio legis tego unormowania, podczas gdy właściwa wykładnia tego przepisu, dokonana zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady Europy nr 2014/24/UE i wyrażoną tam zasadą proporcjonalności, uwzględniająca cel tego przepisu, nakazuje wykluczyć wykonawcę w sytuacji, gdy ten przez podanie nieprawdziwych informacji uzyskałaby nieuzasadnioną korzyść, to jest taką, której by w innym przypadku nie uzyskał,

B.art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p w zw. z art. 355 &1 1i2 k.c w zw. z art. 14 ust.1 p.z.p przez błędną ich wykładnię sprowadzającą się do uznania, że model starannego działania winien być ograniczony do działania osób reprezentujących skarżącego, bez uwzględnienia pracowników, co sprowadza się m.in. do tworzenia modelu oderwanego od rzeczywistości i abstrahującego od realiów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej, do której istoty należy podejmowanie czynności za pomocą zaangażowanych do tego specjalistów w zakresie danej dziedziny, a tym samym stworzenie modelu w przypadku którego – skoro to pracodawca odpowiada wyłącznie za własny personel – mamy do czynienia z odpowiedzialnością absolutną, gdyż i tak z tego właśnie powodu wskazanego przez Izbę wykonawca ponosiłby w rozumieniu I. winę w sytuacji wystąpienia okoliczności od niego niezależnych, a odnoszących się do pracownika,

C. ewentualnie naruszenie art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p w zw. z art. 355 &1i2 k.c w zw. z art.14 ust.1 p.z.p polegające na ich błędnej wykładni sprowadzającej się do braku ustalenia modelu właściwego postępowania, mimo zauważenia, że gdy badana jest należyta staranność konieczne jest wskazanie w ramach wykładni takich przepisów modelu właściwego postępowania, aby następnie, już na etapie stosowania przepisu, można było ustalić czy istniejący stan faktyczny uzasadnia zastosowanie danego przepisu,

D. ewentualnie, z najdalej posuniętej ostrożności procesowej, gdyby Sąd uznał, że zarzut opisany pod lit. C powyżej sprowadza się do niewłaściwego zastosowania ww. przepisów – zarzucił niewłaściwe zastosowanie art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p w zw. z art. 355 &1i2 k.c w zw. z art. 14 ust.1 p.z.p polegające na tym, że pomimo zauważenia, że do zastosowania tego przepisu konieczne jest przyjęcie modelu postepowania w danej sytuacji, Izba zastosowała art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p pomimo braku przyjęcia (przedstawienia) takiego modelu,

E.z daleko posuniętej ostrożności, gdyby Sąd uznał, że okoliczności opisane w zarzucie oznaczonym jako 1A nie uzasadniają wniosku o braku rozpoznania istoty sprawy przez Izbę – wniósł zarzut naruszenia art.24 ust.1 pkt.17 p.z.p przez dokonanie błędnej wykładni i o uznanie, że istotny wpływ na decyzję zamawiającego nie ma miejsca w sytuacji, gdy skarżący spełnia warunek udziału w postępowaniu.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o :

1.uwzględnienie skargi w całości poprzez orzeczenie co do istoty sprawy i na podstawie art.198f ust.2 zdanie drugie zmianę wyroku w całości poprzez oddalenie odwołania wniesionego w dniu 27 sierpnia 2020r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego - (...) Spółka z o.o w W., (...) S.A w W., (...) S.A w W. oraz

2.nakazanie zamawiającemu, Gminie O., na podstawie art.192 ust.3 pkt.1 p.z.p w zw. z art.198 f ust.2 zd.3 p.z.p unieważnienia czynności dokonanych w dniu 6 października 2020r., a to:

a. czynności unieważnienia dokonanej w dniu 17 sierpnia 2020r. czynności wyboru oferty wnoszącego skargę jako najkorzystniejszej,

b. czynności wykluczenia z postępowania o zamówienie publiczne wnoszącego skargę,

c. czynności odrzucenia złożonej przez wnoszącego skargę oferty

jak i ewentualnej czynności wyboru w postępowaniu o zamówienie publiczne oferty najkorzystniejszej dokonanej po dokonaniu przez zamawiającego ww. czynności,

3. ewentualnie, w miejsce żądania ujętego w pkt.2 powyżej, tj. w sytuacji gdyby doszło do oddalenia (odrzucenia) wniosku o udzielenie zabezpieczenia, jak i gdyby doszło przed dniem wydania przez Sąd orzeczenia w niniejszej sprawie do zawarcia umowy o zamówienie publiczne, działając na podstawie art.192 ust.3 pkt.3 p.z.p w zw. z art. 198f ust.2 zd.3 p.z.p wniósł o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy w związku z dokonaniem czynności opisanych w pkt.2 powyżej, jak i w związku z dokonaniem czynności polegającej na zawarciu umowy przez zamawiającego z innym wykonawcą,

4. w którymkolwiek z ww. przypadków o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art.192 ust.10 w zw. z art.198f ust.5 in fine p.z.p,

5. o zasądzenie o przeciwników skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym.

Odpowiedzi na powyższą skargę wnieśli : zamawiający Gmina O. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w składzie (...) Spółka z o.o w W., (...) S.A w W., (...) S.A w W.. Wymieni wnieśli o oddalenie skargi w całości oraz o zasądzenie od skarżącego na swoja rzecz zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (k.164, k.241).

Sąd Okręgowy zważył, co następuje :

Skarga jest bezzasadna. Zawarte w niej zarzuty i wnioski nie zasługują na uwzględnienie.

Wbrew twierdzeniom zawartym w motywach wniesionego środka odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo procedowała w przedmiotowej sprawie i nie dopuściła żadnego z zarzucanych jej uchybień. Zarówno poczynione przez Izbę ustalenia, jak i dokonane oceny, Sąd Odwoławczy podziela w pełni i przyjmuje za własne (art.387& 2 ¹ pkt.1 i 2 k.p.c).

Skarga nie wskazuje na żadne okoliczności, które nie byłyby przedmiotem uwagi (...) i – pomimo swej rozbudowanej treści- nie zawiera też takiej, merytorycznej argumentacji, która wnioskowanie tego sądu mogłaby skutecznie podważyć. Zarzuty zawarte w skardze w istocie swej stanowią wyłącznie polemikę z prawidłowo poczynioną przez (...) oceną materiału dowodowego.

Odnosząc się do pierwszego z postawionych zarzutów tj. nie rozstrzygnięcia istoty sprawy na wstępie odnotować należy, iż we współczesnej judykaturze i doktrynie cywilistycznej dominuje pogląd, że ilekroć ustawodawca odwołuje się do pojęcia "istota sprawy", zawsze nawiązuje do jej meritum, a więc do tych czynników postępowania, które warunkują orzeczenia o istocie żądań i twierdzeń stron. Przeważnie ustawodawca czyni to zresztą w celu odróżnienia zagadnień merytorycznych od kwestii czysto procesowych (formalnych, incydentalnych, wpadkowych). "Rozpoznanie istoty sprawy" jest pojęciem węższym niż rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy w ogóle. Nie może być też utożsamiane ani kojarzone z rozpoznaniem tylko kwestii formalnoprawnych. Może ono bowiem oznaczać wyłącznie zbadanie materialnej (istotnej) podstawy żądania pozwu oraz, ewentualnie, merytorycznych zarzutów pozwanego; a zatem a contrario, nierozpoznanie istoty sprawy to zaniechanie przez sąd tego właśnie badania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC 1999 Nr 1, poz. 22).

W judykaturze pojęcie to interpretowane jest jako wadliwość rozstrzygnięcia polegająca na wydaniu przez sąd pierwszej instancji orzeczenia, które nie odnosi się do tego, co było przedmiotem sprawy, bądź na zaniechaniu zbadania materialnej podstawy żądania albo merytorycznych zarzutów strony z powodu bezpodstawnego przyjęcia, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa unicestwiająca roszczenie (por. postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC z 1999 Nr 1, poz. 22; z dnia 15 lipca 1998 r., II CKN 838/97, LEX nr 50750; z dnia 3 lutego 1999 r., III CKN 151/98, LEX nr 519260; z dnia 9 listopada 2012 r., LEX nr 1231340; z dnia 26 listopada 2012 r.,I CZ 147/12, LEX nr 1284698 oraz wyroki tego Sądu z dnia 12 lutego 2002 r., I CKN 486/00, OSP 2003 Nr 3, poz. 36; z dnia 21 października 2005 r., III CK 161/05, LEX nr 178635; z 12 listopada 2007 r., I PK 140/07, OSNP 2009 nr 1-2, poz. 2). Przykładami nierozpoznania istoty sprawy jest oddalenie powództwa przez sąd pierwszej instancji z uwagi na przyjęcie braku legitymacji procesowej strony albo w wyniku stwierdzenia wygaśnięcia lub przedawnienia roszczenia bez przeprowadzenia pełnego postępowania dowodowego - w wypadku, kiedy sąd drugiej instancji nie podzieli stanowiska o wystąpieniu tych podstaw oddalenia żądań (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 23 września 1998 r., II CKN 897/97, OSNC 1999 Nr 1, poz. 22; z dnia 14 maja 2002 r., V CKN 357/00, LEX nr 55513). Nierozpoznanie istoty sprawy zachodzi wówczas, gdy sąd pierwszej instancji rozstrzygnął nie o tym, co było przedmiotem sprawy lub zaniechał w ogóle zbadania materialnej podstawy żądania; pominął całkowicie merytoryczne zarzuty zgłoszone przez stronę; rozstrzygnął o żądaniu powoda na innej podstawie faktycznej niż zgłoszona w pozwie; nie uwzględnił (nie rozważył) wszystkich zarzutów pozwanego dotyczących kwestii faktycznych czy prawnych rzutujących na zasadność roszczenia powoda.

Nie stanowi natomiast nierozpoznania istoty sprawy niewzięcie pod rozwagę wszystkich dowodów, które mogły służyć do należytego rozpatrzenia sprawy lub nierozważenie wszystkich okoliczności (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2011 r., III CSK 330/10, LEX nr 885041), bądź wszystkich wchodzących w grę podstaw odpowiedzialności pozwanego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2003 r., II CK 293/02, Lex Polonica nr 405129). Co do zasady zatem przez pojęcie "nierozpoznania istoty sprawy" należy rozumieć nierozstrzygnięcie żądań stron, czyli niezałatwienie przedmiotu sporu. W świetle wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej tego zwrotu, należy przyjąć, że wszelkie inne wady rozstrzygnięcia, dotyczące naruszeń prawa materialnego, czy też procesowego - poza nieważnością postępowania i nieprzeprowadzeniem postępowania dowodowego w całości - nie uzasadniają uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Przenosząc powyższe uwagi na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że zawarty w skardze jakoby (...) nie rozpoznał istoty sprawy ze względu na to, że pozostawił bez rozpoznania okoliczności świadczące, iż wnoszący skargę wykonał prace polegające na przebudowie obiektu mostowego położonego nad rzeką D. w km 71.327 oraz nie rozpoznał innych zarzutów związanych z tym aspektem – jest chybiony całkowicie.

Przechodząc z kolei do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów proceduralnych odnotować trzeba, że wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, w toku przedmiotowego postępowania przed (...) zostały poddane analizie wszystkie istotne dla rozstrzygnięcia sprawy kwestie i dowody. (...) w pisemnym uzasadnieniu poddała analizie cały zasadniczy materiał dowodowy, a ocena tego materiału dowodowego mieści się w ramach swobodnej oceny dowodów w myśl art. 233 k.p.c. W tym miejscu przypomnieć warto, że Sąd I instancji ( (...)) ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału, zaś to, że określony dowód został oceniony niezgodnie z intencją skarżącego, nie oznacza w żaden sposób naruszenia reguł proceduralnych, w tym zasad określonych w art. 233 k.p.c. Ocena dowodów należy bowiem do sądu orzekającego i nawet w sytuacji, w której z dowodu można było wywieść wnioski inne niż przyjęte przez Sąd nie dochodzi do naruszenia wskazanego przepisu. Analiza zgromadzonego materiału dowodowego dokonywana jest na podstawie przekonań sądu, jego wiedzy i posiadanego doświadczenia życiowego, a nadto winna uwzględniać wymagania prawa procesowego oraz reguły logicznego myślenia, według których Sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i - ważąc ich moc oraz wiarygodność - odnosi je do pozostałego materiału dowodowego (patrz: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 stycznia 2010 roku, II UK 154/09, Lex nr 583803).

Postawienie zarzutu obrazy przepisów prawa procesowego nie może polegać na zaprezentowaniu przez skarżącego stanu faktycznego przyjętego przez niego na podstawie własnej oceny dowodów. Skarżący może tylko wykazywać, posługując się wyłącznie argumentami jurydycznymi, że Sąd rażąco naruszył ustanowione w wymienionym przepisie zasady oceny wiarygodności i mocy dowodów oraz że naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy. Wymogom tym skarżącym nie sprostał.

Chybione okazały się również zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego.

Przechodząc do kwestii kluczowej w przedmiotowej sprawie – a jednocześnie wspólnej dla wskazanych wyżej zarzutów dotyczących naruszenia przepisów proceduralnych i prawa materialnego- tj tego, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pod nazwą „Rozbudowa linii tramwajowej w O.” (ZP.271.1.10.2020) zaistniały przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt. 17 p.z.p, które finalnie nakazywałyby zamawiającemu -Gminie O. w O.- unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy (...) S.A, uznanie jego oferty za odrzuconą i dokonanie ponownej oceny ofert, przede wszystkim dla porządku przypomnieć należy, iż rozstrzygnięcie wskazanej kwestii wymaga analizy trzech zasadniczych przesłanek.

Oscylują one wokół trzech fundamentalnych w tej sprawie pytań : 1) czy (...) S.A w toku przedmiotowego postepowania przedstawiło informacje wprowadzające w błąd zamawiającego: 2) czy informacje te miały lub mogły mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego podejmowane w tym postępowaniu; 3) czy wprowadzenie w błąd nastąpiło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy.

Wbrew stanowisku prezentowanemu w skardze, odpowiedź na powyższe pytania nie jest tak zawiła, jak zdaje się to postrzegać skarżący.

Odnośnie do przesłanki pierwszej, kwestią oczywistą jest, że w przedłożonym zamawiającemu wykazie robót budowlanych na potrzeby wykazania doświadczenia, o którym mowa w rozdziale V pkt. 2.1) lit.c SIWZ skarżący wskazał inwestycję pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. – M. -granica państwa na odcinku B. T. w km.61.300 -80.200 w ramach projektu (...) 5.1-7 Faza II Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek K., etap HF Przetarg 1.3”, przy czym w opisie tej inwestycji, w zakresie wykonanych prac (...) S.A podało informacje, które nie były prawdziwe. Wykonawca ani nie wykonał budowy obiektu mostowo-kolejowego, ani też nie dobudował dodatkowych 3-ch przęseł kratowych. Abstrahując w tym miejscu od tego, co legło u podstaw zaistnienia wskazanej sytuacji i czy owo podanie informacji nieprawdziwych było jedynie niezamierzoną „omyłką” (jak eufemistycznie nazywa to skarżący) nie ulega wątpliwości, że (...) S.A przystępując do przetargu powołało się na wykonanie robót, których nie wykonało.

Odnosząc się do przesłanki drugiej na wstępie przypomnieć należy- gdyż okoliczność ta zdaje się umykać uwadze skarżącego- iż zgodnie z rozdziałem V pkt.2.1 lit c SIWZ każdy z przystępujących do przetargu winien wykazać spełnienie warunku posiadania określonego doświadczenia tj. wykonaniem w okresie 8 lat przed terminem składania oferty jednej umowy na roboty budowlanej obejmujące budowę lub przebudowę obiektu mostowego wieloprzęsłowego o rozpiętości najkrótszego przęsła powyżej 30m. W świetle brzmienia powyższego zapisu zgodzić się należy ze skarżącym co do tego, że skoro wskazany wymóg określony był alternatywnie, podmiot przystępujący do przetargu spełniałby wskazany warunek jeśli w ofercie przedstawiłby którąkolwiek z tych form. Z oczywistych względów oznacza to również, że wykazanie wykonania chociażby przebudowy obiektu o wskazanych parametrach oznacza dopełnienie żądanego przez zamawiającego wymogu.

Rzecz jednak w tym, że w przedmiotowej sprawie wykonawca przystępując do przetargu ani nie wskazał takiego zakresu prac, który miałby dowodzić dokonania przebudowy obiektu mostowego, ani też wykonania takiego rodzaju robót w żaden sposób nie wykazał.

Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty zamawiający nie analizował zatem oferty wykonawcy pod kątem przebudowy obiektu mostowego lecz opierał się jedynie na tych podanych przez wykonawcę informacjach, które miały dowodzić, że dokonał on budowy/dobudowy wskazanych obiektów. Okoliczność powyższa jednoznacznie wskazuje więc, że podanie przez (...) S.A informacji nieprawdziwych wprowadziło zamawiającego w błąd i miało istotny wpływ na decyzje zamawiającego w zakresie wyboru oferty tego wykonawcy. Skoro zamawiający wybierając ofertę skarżącego nawet nie rozważał, czy (...) S.A dokonał przebudowy obiektu mostowego, to lansowana przez skarżącego na późniejszym etapie teza, że to, czy dokonał on budowy czy przebudowy wspomnianego obiektu nie mogło mieć istotnego znaczenia dla decyzji zamawiającego i było w tej sprawie irrelewantne – brzmi osobliwe.

Wniosku powyższego w niczym nie zmienia to, że wszystkie roboty, o których tu mowa dotyczyły tej samej inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej K. – M. -granica państwa na odcinku B. T. w km.61.300 -80.200 w ramach projektu (...) 5.1-7 Faza II Modernizacja linii kolejowej E30/C-E30, odcinek K., etap HF Przetarg 1.3”. To bowiem sam wykonawca określał, w oparciu o jakie prace zamierza wykazać spełnienie wymogu posiadania określonego przez zamawiającego doświadczenia i to, jakie roboty zdecydował się przedstawić w wymienionym wykazie było jego autonomiczną decyzją.

Zatrzymując się przy kwestii „budowy” i „przebudowy” stwierdzić również trzeba, że trudno racjonalnie zakładać, aby w prezentowanym wykazie robót doszło jedynie do błędu w zakresie użytej terminologii i aby wykonawca użył określenia „budowa’ i „przebudowa” na skutek mimowolnej omyłki. Abstrahując od tego, że „dobudowa 3-przęseł” niewątpliwie żadną „przebudową” nie jest ( nie można wszak przebudować czegoś, czego nie ma), nie sposób nie zauważyć, że przedmiot i zakres prac wskazany przez skarżącego w dokumentacji ofertowej jest diametralnie różny od tego, na który powołał się skarżący w toku czynności dokonywanych już po wyborze najkorzystniejszej oferty, w tym również w postępowaniu odwołaniowym. Skarżący aktualnie podejmuje próbę wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu niejako post factum i w odniesieniu do całkowicie innych zadań, co nie może skutecznie konwalidować powstałego uchybienia. W ocenie Sądu Odwoławczego, wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego zakresu zadań dla wykazania warunku udziału w postepowaniu, nieznanego w momencie ofertowania, stanowiłoby o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego, jak i przepisów prawa unijnego.

W kontekście powyższego, zawarty w skardze zarzut, jakoby (...) nie rozstrzygając jednoznacznie, czy roboty wykonane przez skarżącego stanowiły przebudowę w rozumieniu przepisów prawa budowlanego oraz wymogów SIWZ nie poczynił pełnych ustaleń w sprawie i nie rozstrzygnął jej istoty- jest błędny. W świetle uwag powyższych ustalenia, czy wymienione w skardze (a wcześniej również i w postępowaniu odwołaniowym) roboty były przebudową, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Niezależnie od powyższego, nawet gdyby przyjąć – w ślad za twierdzeniami (...) S.A- że niektóre z wymienionych przez skarżącego robót mogłyby uchodzić za roboty odpowiadające kryteriom przebudowy w rozumienia przepisów prawa budowlanego, to okoliczność ta sama w sobie nie dowodzi bynajmniej- jak przedstawia to skarżący- że tego rodzaju roboty byłyby w kontekście wymaganego przez zamawiającego doświadczenia porównywalne ze budową/dobudową. Nie oznacza to tym samym, że wykluczenie skarżącego pozostawało w sprzeczności z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady Europy nr 2014/24/UE i naruszało wyrażoną tam zasadę proporcjonalności.

Odnosząc powyższą zasadę do normy zawartej w art. 24 ust.1 pkt. 17 p.z.p zauważyć warto, że (ujmując rzecz w skrócie) powyższa regulacja nakazuje wykluczyć wykonawcę w sytuacji, jeśli ten przez podanie nieprawdziwych informacji uzyskałaby nieuzasadnioną korzyść, to jest taką, której by w innym przypadku nie uzyskał. W realiach niniejszej sprawy oczywistym jest, że pomiędzy wskazaną budową/dobudową a rodzajem prac, które miałyby świadczyć o przebudowie, zachodzi tak zasadnicza różnica, że trudno racjonalnie zakładać, aby dla zamawiającego owa różnica nie miała większego znaczenia. Jeśli weźmie się pod uwagę to, że skarżący przedstawiał się jako budowniczy obiektu mostowego i trzech przęseł kratowych, a ostatecznie okazał się być (jak sam podaje) podmiotem przebudowującym obiekt mostowy i to w zakresie głównie prac ziemnych, to ewentualna teza, iż w jednym i drugim przypadku zostałby on oceniony przez zamawiającego jako oferent posiadający ten sam stopień doświadczenia, jest bezzasadna w stopniu oczywistym. Oczywiste w związku z tym jest również i to, że podając dane nieprawdzie skarżący uzyskał korzyść, której by nie uzyskał, gdyby podania danych nieprawdziwych zaniechał.

Odnosząc się natomiast do trzeciej z wymienionych wyżej przesłanek warunkujących odpowiedzialność określoną w art. 24 ust.1 pkt.17 p.z.p tj. tego, czy wprowadzenie zamawiającego w błąd nastąpiło na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, zauważyć należy, że – wbrew przekonaniom skarżącego- również w tym aspekcie przedmiotowa sprawa jest stosunkowo nieskomplikowana.

Nie powielając zawartych w skardze teoretycznych rozważań na temat tego, jak należy rozumieć występujące w art. 355 k.c pojęcie „należytej staranności” ( zawarte w skardze uwagi nie są w tej kwestii pozbawione racji in abstracto ) przede wszystkim stwierdzić trzeba, że „model właściwego postępowania” podmiotów przystępujących do przetargu w ramach zamówienia publicznych nie jest tak tajemniczy i trudny do odtworzenia, jak zdaje się go postrzegać skarżący. Jest on wręcz oczywisty i to na tyle, że jego ustalenie nie powinno nastręczać żadnych trudności nie tylko profesjonalnym uczestnikom życia gospodarczego i obrotu prawnego ale nawet i przeciętnym członkom każdej, zbiorowej społeczności.

Wobec sygnalizowanej przez skarżącego niewiedzy w tym zakresie, a zwłaszcza wobec zawartego w skardze zarzutu, iż (...) owego modelu nie określiło, wyjaśnić trzeba, że model ten sprowadza się do zasady działania uczciwego. Działanie uczciwe zakłada rzetelne przedstawienie żądanych informacji i dokumentów; wyklucza posługiwania się danymi nieprawdziwymi i wprowadzania zamawiającego w błąd.

W odniesieniu do miary i kryteriów „należytej staranności”, jaką winien wykazać się przedsiębiorca dopełniający warunków określonych w procedurze przetargowej zgodzić się należy ze skarżącym, iż w przypadku podmiotów (spółek) prowadzących działalność gospodarczą w formie osobowo rozbudowanej, trudno oczekiwać, aby wszyscy zajmowali się wszystkim i aby każdy kontrolował każdego. Rację ma skarżący również co do tego, że w zespole ludzkim może zdarzyć się przypadek choroby czy niedyspozycji pracownika zaś odpowiedzialność pracodawcy nie jest absolutna. Wbrew jednak wnioskom, jakie z twierdzeń tych wysnuwa skarżący, okoliczności te nie oznaczają jednak, że w przypadku podmiotów działających w oparciu o zorganizowaną grupę osób należytą staranność należy interpretować w sposób zawężający i odnosić ją jedynie do czynności wykonywanych stricte przez imiennie wskazanego pracownika. Ocena miary należytej staranności odnosi się bowiem do podmiotu, który zgłasza swój akces w przetargu i składa się na nią szereg kryteriów weryfikujących, w tym m.in. organizacja i nadzór nad procedurą przygotowania stosownych informacji i dokumentacji przetargowej. Miara ta niewątpliwie związana jest również ze skalą i wartością samego przetargu.

W tym miejscu przypomnieć należy – gdyż i tej okoliczność zdaje się nie dostrzegać skarżący- iż przetarg, którego przedmiotowa sprawa dotyczy jest jedną z największych inwestycji województwa (...) ostatnich lat, co jest informacją publiczną i z czego zapewne zdawali sobie sprawę wszyscy oferenci przystępujący do przetargu. Inwestycja opiewa szacunkowo na kwotę bez mała 400.000.000zł. a jego przedmiotem jest wykonanie zaawansowanych pod względem logistycznym i technicznym robót komunikacyjnych w mieście. Przetarg ten, ze względu na specyfikę, zakres i wartość robót nie jest drobnym przetargiem lokalnym, do którego wykonawcy są w stanie przystąpić niejako „z marszu”. Jest przedsięwzięciem, które już na etapie składania ofert wymaga odpowiedniej uwagi i skrupulatności. Innymi słowy : jest przedsięwzięciem, które wymaga zaangażowania sił i środków adekwatnych do jego wagi.

Jeśli uznać, że podanie przez (...) S.A wskazanych wyżej informacji nieprawdziwych nie było celowe i świadome lecz doszło tego na skutek niedyspozycji zdrowotnej pracownicy, która brała udział w przygotowaniu oferty (...) S.A (opisanej szerzej w materiałach niejawnych), to okoliczność ta – w ocenie Sądu Odwoławczego – sama w sobie już wymownie dowodzi, że (...) S.A przygotowało tę ofertę nie dochowując takiego poziomu staranności, który byłby adekwatny do wspomnianej wagi przetargu. Skoro w jednym z kluczowych i podstawowych aspektów oferty, warunkującym udział w postępowaniu przetargowym, zawarto szereg informacji merytorycznie nieprawdziwych i tak istotny błąd nie został dostrzeżony przed złożeniem oferty, to fakt ten dobitnie świadczy o tym, że oferta przed jej złożeniem nie została odpowiednio sprawdzona i zweryfikowana. To z kolei oznacza, że wykonawca, o ile nie działał celowo, to postąpił niedbale. Wniosku powyższego w niczym nie zmienia obszerność dokumentacji dotyczącej linii kolejowej K.- M.- granica państwa, na którą powołał się skarżący i zmiany jakie w dokumentacji tej zachodziły. (...) S.A powinno zdawać sobie sprawę, jakie roboty budowlane w ramach tej inwestycji ostatecznie wykonało i na ile roboty te odbiegały od pierwotnie zakładanych. Jeśli owa dokumentacja była obszerna a dokonane w niej zmiany były liczne, to (...) S.A, powołując się na tę dokumentację, tym bardziej powinno baczyć, aby do oferty nie przenieść takich danych, które nie odpowiadały już zakresowi prac rzeczywiście wykonanych i które mogłyby wprowadzić w błąd zamawiającego.

Skarżący kwestionując poczynione przez (...) ustalenia dotyczące lekkomyślności lub niedbalstwa (...) S.A zarzucił Izbie „absurdalność’ (k.116v ) i „tworzenie modelu oderwanego od rzeczywistości i abstrahującego od realiów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej” (k.114). W ocenie Sądu Okręgowego powyższy pogląd nie tylko jest nieuprawniony, ale wręcz to stanowisko skarżącego odbiega w tym względzie od elementarnych zasad doświadczenia życiowego i budzić może zdumienie. Nie wchodząc w głębsze wywody w tej materii dość powiedzieć, że sytuacje, w których oferty na kilkuset milionowe przetargi byłyby składane bez uprzedniej, wszechstronnej weryfikacji nie należą do sytuacji typowych i mieszczących się w standardach działania profesjonalnego.

Jeśli weźmie się pod uwagę to, że powszechnie wiadomym jest, iż zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa zamówień publicznych podanie informacji nieprawdziwych, wprowadzających lub mogących wprowadzić w błąd zamawiającego może skutkować wykluczeniem z przetargu i jeśli uwzględni się, że osoby biorące udział w przygotowaniu oferty mogą się pomylić, to wypracowanie w firmie takich mechanizmów kontroli, które pozwoliłyby na wychwycenie błędu jest nie tylko podstawowym desygnatem pojęcia „należytej staranności” ale jest również czynnością, która leży w dobrze pojętym interesie każdego podmiotu przystępującego do przetargu.

Mając zatem powyższe na uwadze, nie podzielając zarzutów ani wniosków zawartych w skardze, Sąd Okręgowy na podstawie art. 198a ust.2 p.z.p i art. 198f ust.2 w zw. z art. 385 kpc skargę tę oddalił. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c, zgodnie z zasadą, iż strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony oraz na podstawie § 3 ust.2b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Sędzia Wiesław Kasprzyk Sędzia Małgorzata Tomkiewicz Sędzia Zbigniew Chmielewski

ZARZĄDZENIE

1.O.

2. O. w.

O., 5 stycznia 2021r Sędzia Małgorzata Tomkiewicz